編者按：自2011年以(yǐ)來(lái)，技術中立作爲(wéi / wèi)電信、互聯網政策的(de)一(yī / yì ／yí)項關鍵原則被業内認可。那麽技術中立原則有哪些具體内涵？不(bù)同的(de)内涵選擇對于(yú)互聯網、電信市場有什麽影響？面臨技術路線抉擇時(shí)，監管與市場的(de)角色如何定位？決策權交給監管還是(shì)交給市場？這(zhè)篇寫于(yú)2015年的(de)文章今天看來(lái)仍對互聯網法律法規具有指導意義。
互聯網、電信和(hé / huò)數據保護法規中的(de)技術中立原則1
文/溫斯頓 J·麥克斯韋 （霍金路偉律師事務所合夥人(rén)）、 馬克·布羅（巴黎電信公司經濟學教授）
技術中立性是(shì)歐洲電子(zǐ)通信監管框架的(de)關鍵原則之(zhī)一(yī / yì ／yí)。該原則于(yú)2002年首次引入，并在(zài)2009年修訂的(de)歐盟電信法律條文中得以(yǐ)加強。自2009年《歐盟電信法》修訂以(yǐ)來(lái)，歐洲所有的(de)頻譜授權都應該是(shì)“技術中立”的(de)。
自2011年以(yǐ)來(lái)，技術中立性也(yě)被公認爲(wéi / wèi)互聯網政策的(de)一(yī / yì ／yí)項關鍵原則2。這(zhè)一(yī / yì ／yí)概念目前出(chū)現在(zài)拟議的(de)《歐盟數據保護條例》3和(hé / huò)拟議的(de)《歐盟網絡和(hé / huò)信息安全指令》4（所謂的(de)NIS指令）中，這(zhè)兩項指令均可能在(zài)2015年通過（編者：目前兩項條例均已通過）。技術中立是(shì)個(gè)好想法，但其含義并不(bù)明确。本文目的(de)是(shì)解讀技術中立的(de)概念，并揭示其在(zài)不(bù)同背景下的(de)意義與作用。
技術中立三種不(bù)同的(de)含義
根據研究範圍的(de)不(bù)同，技術中立性可以(yǐ)有三種不(bù)同的(de)含義：
o 含義1：
技術中立是(shì)指旨在(zài)限制負面外部因素(如無線電幹擾、污染、安全)的(de)技術标準應說(shuō)明所要(yào / yāo)達到(dào)的(de)結果，但應允許公司自由地(dì / de)采用任何最适合的(de)技術來(lái)達到(dào)此結果。
o 含義2：
技術中立意味着無論使用何種技術，都應适用相同的(de)監管原則。條例不(bù)應針對特定技術起草。
o 含義3：
技術中立意味着監管機構應避免利用監管作爲(wéi / wèi)手段，将市場推向監管者認爲(wéi / wèi)最佳的(de)特定結構。在(zài)一(yī / yì ／yí)個(gè)高度動态的(de)市場中，監管者不(bù)應試圖挑選技術赢家。
在(zài)實踐中，含義1和(hé / huò)含義3可以(yǐ)重疊。監管機構可以(yǐ)将特定的(de)技術解決方案（如無線電幹擾）作爲(wéi / wèi)限制有害外部性的(de)手段（含義1），也(yě)可以(yǐ)将其作爲(wéi / wèi)以(yǐ)某種方式構建市場的(de)一(yī / yì ／yí)種手段（含義3）。下文中将更詳細地(dì / de)解讀技術中立的(de)這(zhè)些含義。
含義1：技術中立性用于(yú)旨在(zài)限制不(bù)良影響的(de)标準中
技術中立性可與旨在(zài)限制負面外部因素的(de)标準一(yī / yì ／yí)起使用，這(zhè)些标準可能是(shì)爲(wéi / wèi)了(le／liǎo)保護環境，增強汽車安全或限制無線電幹擾而(ér)設計的(de)标準。
在(zài)此背景下，技術中立性是(shì)“性能标準”的(de)代名詞，性能标準是(shì)描述預期輸出(chū)（例如無線電幹擾量）的(de)标準，但不(bù)強制規定于(yú)某一(yī / yì ／yí)特定技術（例如GSM或UMTS）。
性能标準的(de)概念是(shì)在(zài)20世紀80年代美國(guó)“更好的(de)監管”運動背景下發展起來(lái)的(de)。性能标準被認爲(wéi / wèi)比所謂的(de)“設計标準”更有效，因爲(wéi / wèi)性能标準給予受監管實體自由選擇權，以(yǐ)選擇最适合實現标準所規定結果的(de)技術5。
相比之(zhī)下，設計标準包含了(le／liǎo)監管機構作出(chū)的(de)技術選擇，而(ér)這(zhè)些技術選擇可能很快就(jiù)會變得過時(shí)和(hé / huò)低效。此外，設計标準可能會損害競争，因爲(wéi / wèi)設計标準會以(yǐ)犧牲其他(tā)競争性解決方案爲(wéi / wèi)代價而(ér)鎖定某些技術。監管機構對技術的(de)選擇也(yě)可能受到(dào)行業巨頭的(de)掌控，因爲(wéi / wèi)這(zhè)些巨頭擁有爲(wéi / wèi)某種特定技術解決方案進行遊說(shuō)的(de)資本。2011年，美國(guó)總統奧巴馬在(zài)關于(yú)良好監管原則的(de)行政命令中重申，美國(guó)政府應在(zài)可行情況下，盡可能采用性能标準6。
性能标準可能更難以(yǐ)理解和(hé / huò)應用，尤其對于(yú)小型公司而(ér)言7。如果一(yī / yì ／yí)個(gè)标準要(yào / yāo)求安裝某一(yī / yì ／yí)特定的(de)部件，那麽公司就(jiù)不(bù)難理解和(hé / huò)采用該标準。相反，在(zài)執行性能标準時(shí)，公司或許隻能猜測哪種技術可能會導緻标準中規定的(de)産出(chū)。
爲(wéi / wèi)了(le／liǎo)解決這(zhè)一(yī / yì ／yí)問題，特别是(shì)對小公司而(ér)言，一(yī / yì ／yí)些技術中立的(de)法規列舉了(le／liǎo)能夠滿足标準所述産出(chū)的(de)技術範例，同時(shí)爲(wéi / wèi)其他(tā)類型的(de)技術敞開大(dà)門。技術選擇還可在(zài)自我監管或共同監管等方案中進行。在(zài)《歐洲數據保護條例》中，對于(yú) “設計隐私權”的(de)實施方面設想了(le／liǎo)此種方式8。
使用性能标準會增加監管機構的(de)核查和(hé / huò)執行成本。因此，在(zài)難以(yǐ)核查标準遵守情況及負面外部性有關的(de)風險較高的(de)場景，例如在(zài)核電廠安全标準方面9，性能标準可能不(bù)适合。但總而(ér)言之(zhī)，性能标準（含義1中的(de)技術中立）通常會促進創新，提升效率10。
含義2：技術中立界定監管範圍
使用技術中立的(de)第二個(gè)背景是(shì)界定監管的(de)範圍。在(zài)電子(zǐ)通信領域，2002年《歐洲框架指令》将“技術中立”作爲(wéi / wèi)歐洲電信部門監管的(de)指導原則之(zhī)一(yī / yì ／yí)11。在(zài)任何可能的(de)情況下，監管機構要(yào / yāo)确保其所制定的(de)規則是(shì)“技術中立的(de)”。在(zài)2002年《歐洲框架指令》執行中，技術概念的(de)設計首先是(shì)爲(wéi / wèi)了(le／liǎo)反映電子(zǐ)通信網絡和(hé / huò)服務之(zhī)間的(de)融合現象11。其想法是(shì)，監管機構将對所有類型的(de)電子(zǐ)通信網絡和(hé / huò)服務應用相同的(de)市場分析和(hé / huò)補救原則。
在(zài)2002年，這(zhè)種統一(yī / yì ／yí)的(de)監管方式是(shì)革命性的(de)，因爲(wéi / wèi)以(yǐ)前每一(yī / yì ／yí)種網絡（公共交換電話網、有線電視網絡、移動網絡）都遵守不(bù)同規則12。而(ér)根據歐洲“技術中立”的(de)辦法，所有網絡和(hé / huò)服務都要(yào / yāo)接受同樣的(de)基于(yú)競争法的(de)檢驗，通過這(zhè)種檢驗，監管機構确定相關市場和(hé / huò)市場主導者，并采取适當的(de)補救措施解決長期存在(zài)的(de)競争問題。這(zhè)種市場分析過程往往導緻不(bù)是(shì)技術中立的(de)市場定義和(hé / huò)補救措施。例如，零售移動服務通常不(bù)被認爲(wéi / wèi)是(shì)固定線路服務的(de)替代品，導緻得出(chū)結論認爲(wéi / wèi)它們屬于(yú)不(bù)相關的(de)市場。這(zhè)又導緻了(le／liǎo)關于(yú)市場支配地(dì / de)位和(hé / huò)補救措施的(de)不(bù)同結論。因此，歐洲的(de)移動運營商在(zài)零售層面一(yī / yì ／yí)般不(bù)受經濟監管，而(ér)在(zài)固定電話市場上(shàng)，現有運營商一(yī / yì ／yí)般要(yào / yāo)承受很大(dà)的(de)監管負擔。補救措施在(zài)技術上(shàng)也(yě)不(bù)是(shì)中立的(de)。例如在(zài)有線電視網絡上(shàng)規定其具有大(dà)規模流量接入或本地(dì / de)環路解綁等接入義務，對其它類型的(de)網絡則不(bù)适用。
2009年，技術中立的(de)概念在(zài)歐洲被推到(dào)了(le／liǎo)一(yī / yì ／yí)個(gè)新的(de)高度。根據2009年《更好的(de)監管指令》13，歐洲立法者規定了(le／liǎo)一(yī / yì ／yí)項原則，除非在(zài)有限的(de)情況下，頻譜牌照應在(zài)技術上(shàng)保持中立。這(zhè)意味着監管機構不(bù)能再将某一(yī / yì ／yí)特定技術強加給移動運營商。理論上(shàng)，持有舊2G GSM頻譜牌照的(de)移動運營商應該能夠在(zài)該頻譜上(shàng)部署4G LTE技術。2009年的(de)指令導緻在(zài)歐洲引發了(le／liǎo)一(yī / yì ／yí)波“頻譜重新分配”的(de)浪潮。運營商不(bù)得單方面改用新技術，必須征得監管機構的(de)許可。監管機構随後會評估技術轉換是(shì)否會擾亂相關零售市場的(de)競争，如有必要(yào / yāo)，監管機構會重新平衡頻譜分配，以(yǐ)維持公平的(de)競争環境。對于(yú)頻譜牌照而(ér)言，“技術中立”更類似于(yú)“性能标準”，即我們定義中的(de)含義1。
對于(yú)頻譜牌照，2009年《更好的(de)監管指令》進一(yī / yì ／yí)步建議“服務中立”原則。這(zhè)項原則意味着頻譜牌照持有人(rén)所提供的(de)服務類型不(bù)應受到(dào)限制。理論上(shàng)，這(zhè)些服務包括移動人(rén)際通信、固定通信甚至廣播服務。實際上(shàng)，由于(yú)頻譜被劃分成不(bù)同的(de)區段的(de)方式，服務中立的(de)概念不(bù)易應用于(yú)在(zài)頻譜牌照中。頻譜信道(dào)的(de)擁有機構将預先決定提供哪類可用的(de)服務類型。例如，包含返回路徑的(de)雙工信道(dào)的(de)分配事實上(shàng)意味着服務很可能是(shì)雙向通信，而(ér)不(bù)是(shì)廣播。這(zhè)一(yī / yì ／yí)原則在(zài)某種程度上(shàng)也(yě)适用于(yú)技術中立。頻譜分配的(de)組織方式，包括保護頻帶的(de)大(dà)小和(hé / huò)幹擾規則，将在(zài)很大(dà)程度上(shàng)預先決定運營商可以(yǐ)部署的(de)技術類型。決定如何劃分頻譜并分配給運營商的(de)技術工程師，需要(yào / yāo)提前考慮到(dào)一(yī / yì ／yí)種或多種技術。
在(zài)含義2的(de)背景下，技術中立性給監管機構帶來(lái)可觀的(de)利益，因爲(wéi / wèi)它使監管者能夠适應新技術，而(ér)不(bù)必關心管轄範圍的(de)問題。《聯邦貿易委員會法》第5條禁止不(bù)公平和(hé / huò)欺騙性做法，是(shì)技術中立規則的(de)一(yī / yì ／yí)個(gè)例子(zǐ)。聯邦貿易委員會法可以(yǐ)将該規則适用于(yú)新技術和(hé / huò)新商業模式，而(ér)不(bù)必擔心逾越聯邦貿易委員會法的(de)司法界限。在(zài)這(zhè)個(gè)意義上(shàng)，未來(lái)《歐盟數據保護條例》也(yě)将是(shì)技術中立的(de)14。
技術中立性賦予監管者的(de)靈活性，可以(yǐ)幫助他(tā)們向被監管實體施壓，促使它們找到(dào)自我監管的(de)解決方案。監管者可以(yǐ)利用未來(lái)監管的(de)威脅作爲(wéi / wèi)一(yī / yì ／yí)種激勵，推動市場走向自我監管或聯合監管的(de)解決方案，這(zhè)可能比命令和(hé / huò)控制監管更加有效。如上(shàng)所述，拟議的(de)《歐盟數據保護條例》在(zài)“設計隐私權”的(de)背景下設想了(le／liǎo)這(zhè)類共同監管解決方案15。
技術上(shàng)中立的(de)法規賦予監管機構具有靈活性，但這(zhè)種靈活性可能會鼓勵監管機構在(zài)出(chū)現需要(yào / yāo)糾正的(de)長期市場失靈的(de)證據之(zhī)前，過早地(dì / de)将其權力擴大(dà)到(dào)新興市場和(hé / huò)技術上(shàng)16。從這(zhè)個(gè)意義上(shàng)說(shuō)，技術中立可能會鼓勵對新興市場的(de)過度監管。歐洲立法者意識到(dào)此風險，在(zài)《電子(zǐ)通信框架指令》中列入了(le／liǎo)一(yī / yì ／yí)項聲明，即競争性市場或新興市場不(bù)應受到(dào)事前監管16。因此，在(zài)實現保持技術中立的(de)同時(shí)，還需要(yào / yāo)适當的(de)監管約束。
同樣，當技術中立對适用于(yú)新技術的(de)監管範圍方面造成不(bù)确定性時(shí)，企業可能會通過推遲投資來(lái)應對這(zhè)種不(bù)确定性。
一(yī / yì ／yí)些歐洲現有運營商抱怨說(shuō)，在(zài)歐洲對新光纖網絡中應用接入補救措施方面的(de)不(bù)确定性抑制了(le／liǎo)投資決定。這(zhè)反過來(lái)又在(zài)歐洲引發了(le／liǎo)關于(yú)某些新興網絡技術是(shì)否應該獲得“監管假期”的(de)争論。在(zài)美國(guó)，對于(yú)移動運營商是(shì)否應遵守網絡中立規則的(de)問題也(yě)提出(chū)了(le／liǎo)類似的(de)論點。
含義3：技術中立（或不(bù)中立）可用于(yú)推動市場向決策者認爲(wéi / wèi)合适的(de)方向發展
例如，監管機構可能對光纖網絡的(de)建設産生特别的(de)願景。爲(wéi / wèi)了(le／liǎo)實現這(zhè)一(yī / yì ／yí)願景，監管機構可能采用非技術中立的(de)規則。在(zài)某些情況下，實現監管機構的(de)願景的(de)唯一(yī / yì ／yí)途徑是(shì)通過非技術中立的(de)監管。這(zhè)種方法的(de)案例是(shì)1990年GSM移動電話标準的(de)選擇。
實施GSM标準對于(yú)發展歐洲市場手機和(hé / huò)可交互操作移動服務的(de)關鍵。強制實施GSM标準是(shì)否最終比市場驅動的(de)自願标準效果更好，這(zhè)不(bù)在(zài)本文的(de)讨論範圍之(zhī)内。問題的(de)關鍵在(zài)于(yú)，監管機構的(de)目标不(bù)僅僅是(shì)限制有害的(de)幹預（含義1），而(ér)是(shì)以(yǐ)某種方式構建市場（含義3）。在(zài)這(zhè)種情況下，非技術中立的(de)法規是(shì)否有用，在(zài)很大(dà)程度上(shàng)取決于(yú)決策者的(de)視野是(shì)否存在(zài)錯誤的(de)風險。在(zài)一(yī / yì ／yí)個(gè)技術變革迅速的(de)快速發展的(de)市場中，監管失誤的(de)風險很高，使得非技術中立的(de)監管具有風險17。
這(zhè)裏可以(yǐ)類比一(yī / yì ／yí)下圍繞政府強制标準（如UMTS）與自願标準（如藍光）的(de)争論。問題是(shì)在(zài)什麽情況下，政府強制實施的(de)标準比市場主導的(de)标準更可取。在(zài)最近的(de)一(yī / yì ／yí)篇文章中，Llanes和(hé / huò)Poblete指出(chū)，當技術利益的(de)不(bù)确定性很高的(de)情況下，市場标準更可取16。對技術中立也(yě)可以(yǐ)得出(chū)類似的(de)結論：圍繞技術演變的(de)不(bù)确定性越高，在(zài)制定标準中保持技術中立就(jiù)越重要(yào / yāo)。在(zài)OECD 互聯網政策建議中，技術中立性旨在(zài)解決這(zhè)一(yī / yì ／yí)問題。
技術中立與平台中立
技術中立性不(bù)應與平台中立混爲(wéi / wèi)一(yī / yì ／yí)談。一(yī / yì ／yí)些歐洲政策制定者認爲(wéi / wèi)，網絡中立性原則不(bù)應局限于(yú)互聯網接入供應商，還應延伸搜索引擎，App商店和(hé / huò)社交媒體等大(dà)型互聯網平台。其想法是(shì)将某種形式的(de)非歧視義務或“忠實義務”延伸到(dào)這(zhè)些平台，即使根據競争法這(zhè)樣做是(shì)不(bù)合理的(de)。
讓網絡 “技術中立”的(de)想法表面上(shàng)似乎有些吸引力。然而(ér)，對互聯網平台強加中立義務可能會産生重大(dà)不(bù)利影響。第一(yī / yì ／yí)個(gè)不(bù)利影響是(shì)對創新的(de)潛在(zài)影響。Shelansky18、Manne和(hé / huò)Wright19已經表明，在(zài)反壟斷補救措施中，處理基于(yú)互聯網的(de)新商業模式時(shí)，監管失誤的(de)風險很高。監管機構系統性地(dì / de)傾向于(yú)在(zài)新商業模式中看到(dào)反競争行爲(wéi / wèi)。更重要(yào / yāo)的(de)是(shì)，在(zài)所謂的(de)“第一(yī / yì ／yí)類”錯誤（即當監管機構錯誤地(dì / de)施加補救措施時(shí)）的(de)成本要(yào / yāo)比“第二類”錯誤（即監管機構錯誤地(dì / de)未能施加補救措施時(shí)）高得多。由此得出(chū)的(de)結論，在(zài)由于(yú)技術和(hé / huò)市場的(de)迅速變化而(ér)存在(zài)重大(dà)不(bù)确定性的(de)情況下，監管者應該傾向于(yú)不(bù)采取任何行動，而(ér)不(bù)是(shì)實施補救措施。在(zài)快速變化的(de)市場中，人(rén)們認爲(wéi / wèi)的(de)危害往往由市場來(lái)解決，因此沒有必要(yào / yāo)采取監管補救措施。。
第二個(gè)不(bù)利影響與言論自由有關。強加“平台中立”将對言論自由和(hé / huò)經營自由造成限制，而(ér)這(zhè)兩項權利都是(shì)歐洲法院承認的(de)基本權利。在(zài)歐洲，電視廣播平台可以(yǐ)受到(dào)“必須承載”義務的(de)約束，但必須承載或其他(tā)公共服務義務擴大(dà)到(dào)互聯網平台的(de)理由尚未提出(chū)。音像監管通常是(shì)合理的(de)，因爲(wéi / wèi)音像頻譜稀少，而(ér)且預定的(de)音像節目具有“推送”性質。這(zhè)些因素（内容的(de)稀缺性或“推送”特性）在(zài)大(dà)多數互聯網内容平台上(shàng)都不(bù)存在(zài)。
結論
當美國(guó)考慮改寫其電信法律時(shí)，含義2所定義的(de)技術中立性将是(shì)一(yī / yì ／yí)個(gè)首要(yào / yāo)考慮因素。美國(guó)法律是(shì)針對特定技術而(ér)制定的(de)，在(zài)任何改寫中都應該取消對特定技術的(de)限制。在(zài)歐洲，數據保護法已經是(shì)技術中立了(le／liǎo)（含義2），這(zhè)種中立将在(zài)新的(de)歐盟數據保護條例中得到(dào)加強。美國(guó)《聯邦貿易委員會法》第5條在(zài)含義2的(de)意義上(shàng)也(yě)是(shì)技術中立的(de)。對于(yú)在(zài)網絡安全立法背景下制定的(de)标準（如拟議的(de)歐盟國(guó)家信息系統指令）和(hé / huò)“設計隐私權”（根據歐盟數據保護條例）而(ér)言，含義1意義上(shàng)的(de)技術中立對于(yú)鼓勵創新和(hé / huò)提高效率至關重要(yào / yāo)。自我監管或共同監管措施可能是(shì)必要(yào / yāo)的(de)，以(yǐ)幫助爲(wéi / wèi)企業提供技術選擇的(de)指導。最後，在(zài)互聯網政策、網絡安全和(hé / huò)電信政策中，監管者不(bù)應試圖利用基于(yú)技術的(de)監管來(lái)構建市場（含義3），因爲(wéi / wèi)這(zhè)種嘗試在(zài)快速變化的(de)市場中可能弊大(dà)于(yú)利。
注釋：
1 這(zhè)篇文章的(de)法文版本發表于(yú)法國(guó)電信監管局的(de)期刊Les Cahiers de l'Arcep上(shàng)。
2 經合組織，“經合組織理事會關于(yú)互聯網政策制定原則的(de)建議”（2011年12月13）。
3 委員會關于(yú)歐洲議會和(hé / huò)歐洲理事會關于(yú)在(zài)處理個(gè)人(rén)數據和(hé / huò)此類數據自由流動方面保護個(gè)人(rén)的(de)條例（一(yī / yì ／yí)般數據保護條例）的(de)提案，COM(2012)11 final(2012年1月25号）。
4 委員會關于(yú)歐洲議會和(hé / huò)理事會關于(yú)确保全聯盟網絡和(hé / huò)信息安全的(de)高公共水平的(de)措施的(de)指令的(de)提案，COM(2013)48 final(2013年2月7日).
5 S.Breyer，《監管及其改革》（哈佛大(dà)學出(chū)版社，1982年）。
6 第13563号行政命令，“改進監管和(hé / huò)監管審查”（2011年1月）。
7 D.Hemenway，“性能與設計标準”，美國(guó)商務部國(guó)家标準局（1980年）。
8 拟議的(de)《歐洲數據保護條例》第30條。
9 Hemenway，“性能與設計标準”，國(guó)家标準局，美國(guó)商務部（1980年）。
10 參見D.Besanko，“污染管制中的(de)性能與設計标準”（1987）34 公共經濟雜志 19；和(hé / huò)C.Coglianese，J.Nash和(hé / huò)T.Olmstead，“基于(yú)性能的(de)監管：在(zài)健康，安全和(hé / huò)環境保護方面的(de)前景和(hé / huò)限制”，哈佛學院研究工作論文02-050（2002年12月）。
11 第2002/21号指令。
12 U.Kannecke和(hé / huò)T.K？rber，“歐共體電子(zǐ)通信監管框架中的(de)技術中立性：一(yī / yì ／yí)個(gè)被廣泛誤解的(de)良好原則”[2008]《歐洲委員會法律報告書》。330。
13 第2009/140号指令。
14 拟議的(de)歐盟數據保護條例，叙文13。
15 G.Halftech，“立法威脅”（2008年）61 Stanford L.Rev.629。
16 電子(zǐ)通信框架指令，叙文27。
17 G.Llanes和(hé / huò)J.Poblete，“标準戰争中的(de)聯盟編隊”（未出(chū)版手稿，2014年8月）。
18 H.Shelanski，“互聯網的(de)信息，創新和(hé / huò)競争政策”（2013年）161 U.Penn L.Rev.1663。
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原文：
>>Technology Neutrality in Internet, Telecoms and Data Protection Regulation1